聊聊“毒品合法化”与进步司法主义

关于“毒品合法化”与进步司法主义的讨论，主要围绕毒品政策的改革展开，毒品合法化主张在严格监管下，将毒品纳入合法范畴，以减轻毒品市场的非法性及其带来的社会问题，而进步司法主义则强调司法体系的完善与公正性，主张通过更加公正合理的法律手段来处理毒品问题，两者在解决毒品问题上有共同之处，但也存在争议，需要综合考虑社会现实、法律框架和公众意见，寻求更为合理有效的解决方案。

　　近日，在今年六月通过后的《治安管理处罚法》突然在网络上引起了渲染大波。大众的焦虑主要指向第136条的治安处罚记录封存制度。该条规定，“违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供或者公开，但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的违法记录的情况予以保密。”

　　大众的忧虑也很简单，这是否意味着包括吸毒在内的记录也会直接被封存，间接导致我国禁毒力度的下降。

　　如果一定要做一个理论上的判断，这种风险是无法消除的；但具体的情况则需要根据司法改革的实践趋势才能准确把握。或者说得更明确些，这涉及司法实用主义和公众知情权之间的结构性平衡问题。

　　从更深层次看，这可以解构为一个地缘政治问题，即“国际进步主义者”们在进步司法主义的带领下将毒品日益合法化的今天，中国应该展现出何种态度的问题。但这本质上仍然是一个近代以来政治结构基本框架的困境，它无力解决社会个体内在想法与外在行为之间的张力。当然，本文只解释整件事情背后的合理性与不合理性，选择何种答案留给读者们思考。

　　第136条的立法背景和过程

　　任何法律体系必然在某种程度上是目的论的，纯粹的程序性法律无法承担起维持共同体意识的责任。而任何一个法学生必然都会在大一学习过一个核心问题，即司法惩戒是为了什么。

　　从表面上看，这个问题非常好回答。事实上，绝大部分人凭借自己的朴素直觉也可以得出答案，即打击犯罪。问题是，一旦我们把问题进一步深入，简单的事情也会开始复杂化。

　　现在举一个非常简单的例子，打击犯罪包不包括打击未来的犯罪？或者我们换一种更温和的话语进行描述，司法惩戒除了打击现在的犯罪外，是否还有预防未来犯罪的目的。至少，这是新中国以来对司法惩戒的官方认知。如果惩戒是一种“改造”过程，那么当惩戒结束（如刑满释放或治安处罚执行完毕），理论上被惩戒者应当被视为已经完成了“社会化再造”，恢复了“正常人”的身份。用大白话来说，个体应当被视为已改造完成，不应再背负历史的负面标签。

　　理论是美好的，而现实则充满了残酷性。用今天的进步主义话语来描述，这是对曾经违法犯罪人员的歧视，只不过进步主义显然忘记了近代政治结构如何将内在想法与外在行为割裂开来。换言之，我们作为社会中的一般人，我们只知道他们接受了惩罚，但我们无法确认这些人的内心是否被改造好了。

　　这种近代政治制度的根本性矛盾让问题陷入了一种典型的第22条军规困境。一方面，我们只有通过长期的观察，才能确认某人是否彻底完成了改造。这意味着在这一漫长的观察期间，我们实际上并没有将此人视为真正的“正常对象”；另一方面，由于被惩戒人无法被视为“正常对象”，所以他不可避免地在就业、入学、结婚等问题上处于边缘地位；而这又反过来导致其加速流向二次犯罪。

　　所以上个十年开始，我国司法改革的方向开始往今日被称为“精细化管理”的方向发展。或者更功利的说，我国政府出于现实考量，试图打断上文所说的恶性循环，降低再犯罪率。比如在2012年，我国就建立了未成年人犯罪记录封存制度。这一制度最终在2021年由公安部发布的关于《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第十条规定所细化，“对于单位查询，被查询对象有犯罪记录，但犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，受理单位应当出具《查询告知函》，并载明查询对象无犯罪记录。法律另有规定的，从其规定。”

　　现在的问题是，既然未成年人的刑事犯罪记录都可以封存，那么相对违法程度较轻的治安管理违法为什么不能封存。这也是2023年推动修订《治安管理处罚法》相关条款的直接原因。在一开始的草案中，第136条本来只限定为未成年人记录封存，只不过在最终的立法博弈中被扩大化。并且最终在二十届三中全会明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”后，在三审中确立将封存对象扩大到所有自然人。

　　136条的实际影响

　　对于6月份通过的修法到11月才爆发舆论关注，显然需要有一个爆点。这个爆点就是轻微毒品违法也属于治安管理处罚的范围。不得不说，这是一个很巧妙的提法，瞬间将我国长期以来形成的高强度禁毒印象与现实处置中的复杂性形成了明显反冲。甚至不少人都开始化身为法律条文专家，对修订后的《治安管理处罚法》中设计毒品的部分逐字推敲。

　　从单纯程序上看，修订后的法律其实反而加强了处罚力度，包括被不少人诟病的新法第86条，实际上是对《易制毒化学品管理条例》留下的法律空白进行补强，通过人身处罚增加了威慑力度。

　　问题是，公众不会从司法实用主义的角度来思考问题。换言之，宣传意义上的毒品零容忍与现实复杂性之间必然存在明显的兼容性问题。而落实到微观上，民众最为关心的其实是会不会吸毒人员可以利用封存制度进入普通人日常会频繁接触的岗位，或者进入社会关键性岗位这样的问题。

　　这就与西方民众担心难民大量涌入导致治安恶化的担忧是一致的。只不过在人本主义的框架下，大部分人不想公开表达出这种容易被道德制高点指责为自私自利的想法。这最终通过折射的方式表现在公众对名人吸毒的零容忍上。用大白话来说，“我们不想对有吸毒嫌疑的人友善”。

　　目前来说，民众所担忧的情况确实存在风险轻微上升的可能性，但对个人生活的实际负面影响可能没有大家焦虑情绪所想象得那么大。作为最重要的前提，大家本来就没什么公开途径查询到他人的治安管理处罚记录。或者说，大家能看到的只是各地治安管理处罚公示系统里隐去姓名的公示。只要新修订的《治安管理处罚法》不对公示系统提出新的要求，大众的知情权在法理上没有变化。

　　至于在现实的实践环节，《治安管理处罚法》确实让获取吸毒人员的信息变得更为困难。比如公安机关理论上只能开具无犯罪记录证明，治安管理处罚本来就不纳入其中。只是部分地区的公安机关在实践中会存在随意性，新修订的法律则明确堵上了这种漏洞。但对需要获得这一信息的公司而言，这并非什么困难的问题。比如不少人担心的网约车司机就属于可以公司查询的对象。

　　还有，不少人担心过往对吸毒人员入住酒店的监控会因此受影响。这实际上是属于公安部在2006年推出的《戒毒条例》管辖范围。在这一基础上，公安部建立了一套被称为“吸毒人员网上动态管控预警系统”的精细化管理机制。并且这种管理不仅体现在酒店住宿，也体现在出行购买火车票和银行开户等方方面面的生活细节上。应该说这次的舆论讨论中很多人都忽略了《禁毒法》、《戒毒条例》等专门领域立法的存在。

　　受到最大影响的反而是那些缺乏背调能力的中小公司。不过这些中小公司的审查本身也不严格，只要求求职者出示无犯罪记录证明就可以了。至于某些游走在灰色地带的第三方背调公司，本文不再进行讨论。

　　名人吸毒的问题同样如此。事实上，虽然大家都知道公安机关通报的是谁，但在官方层面上名人的名字是被部分隐去的。而且新规强调的是对违法记录的公开查询，而不是警方对案件的即时通报。当然，这里确实存在一个潜在的风险，那就是公安机关是否会依旧新修订的法律实质性改变案件通报的公开标准。但这需要时间进行观察。

　　进步主义与毒品合法化

　　如果说问题仅仅在于司法实用主义与大众对零毒品的认知差异，那么本文到这里的解释可能已经足够了。但更有可能的情况是，本文在第二部分的解释策略并不能打消很多人的疑虑。这并非读者的问题，而是问题本身复杂性的结果。

　　与其他犯罪或者轻微违法不同，毒品相关的犯罪还与一种生理上的强成瘾性挂钩。这意味着毒品违法往往具有高复发率的表现。换言之，如果复发率极高，那么“封存记录”所预设的“改造完成”前提在毒品问题上就显得岌岌可危。所以除了司法实用主义之外，必然还有其他因素推动将毒品与其他轻微违法一并封存的政治推动力。法学届内部普遍的司法进步主义与此脱离不了关系。

　　关于司法进步主义，笔者在以前的文章《两性司法争议背后，隐藏着“进步自由主义”》中已经进行过整体解释。这里我们将聚焦于一个更细节的问题，即司法进步主义如何在实践中走向“事实上的非罪化”。如果一定要用一句大家都听得懂的话来说，错的是世界，而不是吸毒者。

　　罗尔斯-德沃金所开创的进步自由主义思潮是上述想法的哲学基础。在这种哲学框架下，吸毒不再被认为是一种犯罪，而是一种特定的生活方式。从正面看，吸毒没有对他人的权利造成直接的物理伤害。从反面看，如果国家仅仅因为不赞成某种与物质相关的生活方式（如“懒惰的吸食者”）就将其定罪，那就是侵犯了公民的伦理独立权。政府“绝不能仅仅因为它假设某种生活方式……本质上比另一种更好而限制自由”。更何况，在上世纪六七十年代的欧美，吸食大麻更作为一种反建制化的标志被赋予了更多的政治含义。

　　后世的司法进步主义者更是将这种逻辑发扬光大，与诸如批判性种族理论或者殖民主义理论联系在一起。现在打击毒品不但在伦理上是有缺陷的，在政治上也被解读为一种压迫行的结构表现。用进步检察官的话来说，这是一个只有那些知道自己可能免受其最严厉后果（即白人和富人）的人才会设计的系统。美国有色群体不成比例地吸食毒品背后恰恰是他们普遍陷入结构性贫困的结果。所以严刑峻法只会导致美国有色群体陷入恶性循环。反过来，轻罪化，甚至是非罪化才是解决这种结构性失衡的表现。

　　拉丁美洲的左派则更进一步。比如出身于左翼游击队的哥伦比亚总统古斯塔沃·佩特罗直接宣布，不仅大麻可以合法化，可卡因也可以合法化。用他在政府会议上的话说，“如果可卡因在全球范围内合法化，毒品走私生意就能轻易被铲除。它会像葡萄酒一样出售。”言下之意不言而喻，西方国家只允许大麻合法化是殖民主义的歧视。他们的实际目标是为了将哥伦比亚这样的可卡因种植大国从合法市场中排除出去，维持自己作为殖民国家的优势。

　　这种司法进步主义作为舶来品，在我国国内学界自然也有不少支持者。需要明确的是，由于我国的国情，国内的支持者大多还停留在第一阶段，以个人权利作为其核心出发点。甚至更准确的说，司法进步主义，或者说这几天被网络广泛点名的那几位相关学者及其代表的群体，只是推动我国建立封存制度的其中一股力量。（其他比如司法成本问题，以后再讨论）

　　但西方社会或者说国际“进步派”们的历史实践看，这些人的大力推动是否会走向司法进步主义的二阶段是一个值得玩味的问题。或者换个角度说，在司法该往前推动一步的时候，有人是否会借机推动四五步，将某些意识形态偏好和诉求推得更远。这自然会让我国一般民众产生一个想法，即是否有人在借机推动为吸食毒品创造更宽松的环境，甚至为未来某些毒品（比如大麻）的去罪化创造条件。

　　或者说得更明白些，封存记录是否会让某些年轻人觉得吸食毒品的惩罚变相降低，从而更有可能被人诱惑吸上第一口。并且在舆论中还有一层隐含的对特权主义的忧虑，即什么样的群体更有可能涉及毒品，什么样的群体更有推动力减轻由此带来的处罚。

　　更为糟糕的是，司法进步主义所宣称的“事实上的非罪化”在西方世界内部也没有产生良好的实践效果。萨尔瓦多转向打击毒贩后国内凶杀率下降就是一个在舆论上非常有说服力的例子。萨尔瓦多不是没有推行过和解政策，甚至在奥巴马时期还作为备受司法进步主义赞赏的项目被大力推广。

　　但这一政策充其量只是暂时让犯罪率从最高峰变成了高位运行，并为由此产生的腐败和恩庇模式提供了更多空间，而不是走向司法进步主义所鼓吹的消除贫困和降低犯罪率。最终萨尔瓦多民众苦不堪言，选举了一位严厉打击犯罪的右翼人士担任总统。效果用立竿见影来形容也不错。萨尔瓦多的凶杀率与高峰时期相比下降了95%，从拉丁美洲的谋杀之都变成拉丁美洲凶杀率最低的国家。当然作为代价，它被司法进步主义者批评为“侵犯人权”。

　　从目前的情况看，现有的舆论空间并没有对上述民众的担忧做出有效解释，或者足够有说服力的保证。躲藏在人本主义的话语下是一种安全的做法，但不代表是有效的做法。精英阶层使用普世价值来推动改革，但大众却在具体的生存经验中感受到了不公与危险。这种话语与经验的错位，是为何反复解释“封存不等同于消灭”这样的说法无法平息舆论的关键原因。

　　近代政治的阿喀琉斯之踵

　　将问题仅仅归咎于司法进步主义是一个方便的办法，但同样这可能不是一个全面的想法。事实上，司法进步主义更多扮演了不无辜的替罪羊这一角色，真正的罪魁祸首还是近代政治制度本身。这是霍布斯在《利维坦》的开篇就埋下的隐患。用他的话说，“但是当我明晰地系统论述了我自己的了解办法后，留下的另一个困难，只须考虑他自己内心是否还不是那么一回事。因为这类理论是不容许有别的验证的。”

　　这段话可能有些绕，霍布斯在这里大概想要说明的是我们实际上没有办法断定人的内心真实想法，这是属于神的领域；所以近代政治制度的构建只需要考虑人的外在行为就可以了。甚至霍布斯承认，即便内心不支持，只要在外在行为上符合主权者的意志就是一个合格的公民。或者用中国古话理解就是要论迹还是论心。这也是今日一切反对思想犯的逻辑框架基础。

　　问题是，现实生活中的人并不会将自己分割为内在和外在相互隔离的部分。恰恰相反，人的外在行为会影响到内心想法，而内心想法也必然会对人的外在行为产生影响。这也是施米特在几百年后所揭示的近代政治制度关键缺陷，如果一个制度只能做到普遍的外在服从而不能让人内心信服，那么维持这种外在服从的强力结构在衰弱之后，共同体本身将分崩离析。

　　这才是司法进步主义成为替罪羊的原因。毕竟在霍布斯奠定的基本框架下，一个人接受完处罚就被认为其在外在行为上已经充分抵消了他的错误。而他的内心真实想法则不可能有客观的判断标准。逻辑上的结果只有承认形式上的绝对平等性。

　　在审定过程中，不少法学家就是基于这种理念认为，不止应该封存记录，更应该消除记录。反过来说，如果不能承认这种理念的绝对性，则意味着主权机器可以惩罚人的内心想法。这对于整个自由主义法学，甚至很多现代人而言，都是完全无法接受的。

　　但在实践上，内在想法又确实存在。因此，在大众的视角下，吸毒史不仅仅是一个过去的法律事实，更是其人格特质（如缺乏自控力、道德瑕疵）的永久性证据。国家强行封存这一证据，就是试图用“理性的无知”来替代“经验的判断”。

　　说得更明确些，封存制度实质上是将内在想法的负外部性输出给了一般民众。具体而言，我们必须通过他人的过去才能了解他人的现在，而封存制度导致我们更加难以了解他人的过去。这实质性增加了一般人的社会交往成本，我们将陷入普遍怀疑来进行自我保护。换一个大家更熟悉的例子，艾滋病的隐私权问题就是同样的逻辑。对艾滋病人隐私的保护反过来意味一般人需要承受由于信息缺失带来的可能的负外部性。

　　或者让我们把话说得更明白些，近代政治制度承认人类在认识能力上的局限性，将内心想法排除在外；但在真实的社会活动中，内心想法又是不可或缺的一部分。这种假装房间里不存在大象的做法只会持续产生结构性冲突。尤其是在理性主义时代，这种矛盾会变得更为极端。

　　事实上，在霍布斯的框架里，这种冲突最终是通过上帝调和的。但在今日的世界里，理性早已取代上帝成为了新的信仰，而理性信仰本身只会通向原子化个体绝对的唯我论。当政治制度无法提供足够的甄别信息的公共产品时，每个人都必须退回到原子化的堡垒中，把所有陌生人都视为潜在的威胁。这不仅没有促进社会的融合，反而加速了共同体的瓦解。这也是笔者在另一篇文章《德国废掉所有核电站的背后，是启蒙神话的崩塌》中阐述过的主题，再次不加累述。

　　所以从这一意义看，本次舆论冲突背后是近代政治结构日益走向死胡同的表现。而司法进步主义则成为了问题的加速器，它进一步将本已脆弱的根本性矛盾进一步凸显出来，加剧了政治共同体的瓦解。更悲观的说，我们可能很难存在彻底解决问题的办法。

　　当然，在技术上而言，并非没有可以修正的手段。比如可以引入考察期制度，在考察期间没有出现违法行为则该记录自动封存；又或者可以将某些记录（比如吸毒）不予封存。这些修修补补确实在一定程度上可以缓和我们的焦虑，但并不是从根本上消除焦虑的办法。这也是笔者为何在本文中没有过多探讨技术性解决方案的原因。甚至我们进一步说，记录封存本质上就是一种信息分层。即便从个人权利的角度看，政府和科技巨头对信息垄断能力的加强究竟意味着什么，似乎也是对司法进步主义的回旋镖。

　　在一个日益原子化的时代里，如果法律过度追求保护“边缘人”的权利，而牺牲了“一般人”的安全预期，可能会导致社会共同体的防御性解体。现在的问题是，我们是否还能够维持住有效的共同体意识。或许唯有时间才能给出答案。